دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق
دانشگاه بینالمللی امام خمینی (ره)
دانشکده علوم اجتماعی
نقش نظام حقوق اسلامی در ابداع و حقوق غرب در توسعه حق طرفین قرارداد بر تعیین قانون حاکم بر آن
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی
بهمن 1393
برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود
تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
فهرست مطالب
| عنوان | صفحه |
| مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… | 1 |
| 1-کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. | 5 |
| 1-1- مفاهیم و تعاریف مرتبط با عنوان تحقیق ………………………………………………………………………………………………….. | 6 |
| 1-1-1- مفهوم نظام حقوق اسلامی و منظور از ابداع ………………………………………………………………………………………. | 6 |
| 1-1-1-1- نظام حقوق اسلامی…………………………………………………………………………………………………………………. | 6 |
| 1-1-1-2- ابداع حق تعیین قانون حاکم …………………………………………………………………………………………………….. | 8 |
| 1-1-1-3-اقسام تعیین قانون حاکم …………………………………………………………………………………………………………… | 8 |
| 1-1-1-3-1-ضابطه ذهنی……………………………………………………………………………………………………………………. | 9 |
| 1-1-1-3-2-ضابطه عینی……………………………………………………………………………………………………………………. | 10 |
| 1-1-2-مفهوم حقوق غرب، توسعه و تعیین قانون حاکم………………………………………………………………………………….. | 11 |
| 1-1-2-1-حقوق غرب…………………………………………………………………………………………………………………………. | 11 |
| 1-1-2-2- توسعه حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد………………………………………………………………………………………. | 14 |
| 1-1-2-3- تمیز مصداق قانون منتخب طرفین قرارداد در سیستم تعارض قوانین…………………………………………………… | 15 |
| 1-1-2-3-1-قوانین و قواعد حل تعارض کشور مورد انتخاب………………………………………………………………………. | 15 |
| 1-1-2-3-2-قوانین ماهوی کشور مورد انتخاب ……………………………………………………………………………………….. | 16 |
| 1-2-سابقه تاریخی، اهمیت و فواید تعیین قانون حاکم بر قرارداد …………………………………………………………………………… | 17 |
| 1-2-1- سابقه تاریخی تعیین قانون حاکم بر قرارداد ………………………………………………………………………………………… | 17 |
| 1-2-1-1- سابقه تعیین قانون حاکم در حقوق اسلامی………………………………………………………………………………….. | 19 |
| 1-2-1-2- سابقه تعیین قانون حاکم در حقوق غرب…………………………………………………………………………………….. | 20 |
| 1-2-2-اهمیت و فواید تعیین قانون حاکم بر قرارداد………………………………………………………………………………………….. | 21 |
| 2-ظهور وگسترش اسلام و شکوفایی حقوق و علوم مختلف………………………………………………………………………………….. | 23 |
| 2-1- ظهور و گسترش اسلام ……………………………………………………………………………………………………………………….. | 24 |
| 2-1-1-ظهور اسلام ………………………………………………………………………………………………………………………………… | 24 |
| 2-1-2-گسترش اسلام …………………………………………………………………………………………………………………………….. | 26 |
| 2-1-2-1-گسترش اسلام به ایتالیا و سیسیل………………………………………………………………………………………………. | 27 |
| 2-1-2-2-گسترش اسلام به اسپانیا ………………………………………………………………………………………………………… | 30 |
| 2-1-2-3-گسترش اسلام به سایر کشورهای اروپایی…………………………………………………………………………………. | 33 |
| 2-2-تشکیل حکومت فدرال اسلامی و ابداع نهاد های حقوق اسلامی ………………………………………………………………….. | 36 |
| 2-2-1-مفهوم تشکیل حکومت فدرال اسلامی با شرکت پیروان سایر ادیان ……………………………………………………….. | 37 |
| 2-2-2-ابداع نهادهای حقوقی و قضایی خاص اسلامی برای اقلیت های دینی …………………………………………………….. | 39 |
| 2-2-2-1-شناسایی حق انتخاب مرجع رسیدگی برای اقلیتهای دینی …………………………………………………………….. | 39 |
| 2-2-2-2-شناسایی حق تعیین قانون حاکم بر حل اختلاف برای اقلیت های مذهبی………………………………………….. | 41 |
| 2-2-2-3-مفهوم تابعیت دینی در اسلام برای تمیز پیروان اسلام از غیر آن …………………………………………………….. | 42 |
| 2-2-2-4- رعایت قاعده لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا…………………………………………………………….. | 44 |
| 2-3-عوامل پیدایش علوم، نهادهای فقهی-حقوقی ونیزتعارض قوانین دراسلام ………………………………………………………. | 45 |
| 2-3-1-عوامل مؤثر در پیدایش و رونق علوم و نهادهای فقهی و حقوقی……………………………………………………………. | 46 |
| 2-3-1-1-جایگاه رفیع علم و دانش در اسلام ………………………………………………………………………………………….. | 47 |
| 2-3-1-2-انتقال علوم و جذب دانشمندان به جهان اسلام …………………………………………………………………………… | 50 |
| 2-3-1-3-نهضت های مختلف ترجمه به عربی و لاتین ……………………………………………………………………………… | 53 |
| 2-3-2-پیدایش و رونق حقوق و علوم کشورداری،اداری،مالیاتی و مالکیت اراضی ……………………………………………. | 59 |
| 2-3-2-1-پیدایش و رونق حقوق و علوم کشورداری ……………………………………………………………………………….. | 60 |
| 2-3-2-2-پیدایش و رونق حقوق مرتبط با مالیات و مالکیت اراضی ……………………………………………………………. | 62 |
| 2-3-3- مطرح شدن مفهوم تعارض قوانین و اقسام آن …………………………………………………………………………………….. | 64 |
| 2-3-3-1-مفهوم تعارض قوانین …………………..َ…………………………………………………………………………………………. | 64 |
| 2-3-3-2-اقسام تعارض قوانین ……………………………………………………………………………………………………………….. | 65 |
| 2-3-3-2-1-تعارض بین قوانین اسلامی و غیر اسلامی ……………………………………………………………………………. | 65 |
| 2-3-3-2-2-تعارض بین قوانین دو غیر مسلمان …………………………………………………………………………………….. | 66 |
| 2-3-3-2-3-تعارض بین قوانین دو مسلمان ………………………………………………………………………………………….. | 67 |
| 3-تأثیرگذاری تمدن اسلامی بر مغرب زمین و پیدایش رنسانس …………………………………………………………………………….. | 68 |
| 3-1- وضعیت کشورهای اروپایی در قرون وسطی ……………………………………………………………………………………………. | 69 |
| 3-1-1-وضعیت اجتماعی و اقتصادی غرب در قرون وسطی ……………………………………………………………………………. | 71 |
| 3-1-2-علم و دانش در مغرب زمین در قرون وسطی ……………………………………………………………………………………… | 74 |
| 3-2-کیفیت تأثیر تمدن اسلامی بر غرب و شروع رنسانس …………………………………………………………………………………. | 75 |
| 3-2-1-قرابت بین پالرمو و روم و تفکراتاعتقادیاسماعیلیهسیسیلوکاتولسیسم روم……………………………………………. | 76 |
| 3-2-1-1-قرابت جغرافیایی بین روم ایتالیا و پالرمو سیسیل………………………………………………………………………….. | 77 |
| 3-2-1-2-قرابت تفکرات اعتقادی بین فاطمیان سیسیل و کاتولیکهای روم ……………………………………………………. | 78 |
| 3-2-1-3-انتقال ترجمه لاتین یافتههای چند قرنی علمی- حقوقی اسلامی به روم…………………………………………….. | 79 |
| 3-2-2-شکوفاییعلمی وتشکیل دانشگاههایاسلامیدراندلسوپالرمو؛اقتباسآن دراروپا……………………………………….. | 82 |
| 3-2-2-1-شکوفایی علمی اندلس با تشکیل دانشگاه های اسلامی ………………………………………………………………. | 83 |
| 3-2-2-2-همکاری نهضت های ترجمه به عربی و لاتین در مراکز اسلامی طلیطله و پالرمو……………………………….. | 85 |
| 3-2-2-3-پیدایش تفکرات رنسانسی در ایتالیا و گسترش آن در اروپا ………………………………………………………….. | 86 |
| 3-2-2-4-تشکیل اولین دانشگاه اروپایی در ایتالیا به سبک مراکز اسلامی …………………………………………………….. | 88 |
| 3-2-2-5-امکان پیدایش حق قضاوت قنسولی(کاپیتولاسیون)با سؤ برداشت از رأفت اسلامی……………………………. | 90 |
| 3-2-3-ظهورمکاتب تعارض قوانین و اصل آزادی اراده در ایتالیا و سایر کشورها ……………………………………………… | 92 |
| 3-3-اقتباس و شروع توسعه حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد از ایتالیا ……………………………………………………………….. | 104 |
| 4-حدود پذیرش اصل آزادی اراده در حقوق کشورها و کنوانسیونهای بینالمللی ……………………………………………………. | 107 |
| 4-1-میزان پذیرش و محدودیت اصل آزادی اراده در حقوق کشورها …………………………………………………………………. | 108 |
| 4-1-1-میزان پذیرش اصل آزادی اراده در حقوق کشورها ……………………………………………………………………………. | 109 |
| 4-1-2-محدودیت اصل آزادی اراده در حقوق کشورها ……………………………………………………………………………….. | 114 |
| 4-2-میزان پذیرش و محدودیت اصل آزادی اراده در کنوانسیونهای بینالمللی …………………………………………………….. | 117 |
| 4-2-1-میزان پذیرش اصل آزادی اراده در کنوانسیونهای بینالمللی ……………………………………………………………….. | 118 |
| 4-2-2-موانع پذیرش اصل آزادی اراده در کنوانسیونهای بینالمللی ………………………………………………………………… | 119 |
| نتیجه ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. | 123 |
| منابع و مأخذ…………………………………………………………………………………………………………………………………………………. | 126 |
| ابسترکت ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. | 135 |
مقدمه
تعریف مسأله:
قرارداد به عنوان یک پدیده اجتماعی امروزه نقش مهمی در روابط تجاری بازی میکند و نیز مانند هر پدیده دیگر دارای مبانی و ارکانی است که بر اساس آن تشکیل یافته، که از جمله این مبانی میتوان به امکان انتخاب قانون حاکم بر قرارداد اشاره نمود، که حجم قابل توجهی از مباحث مطرح در حقوق تجاری و حقوق بینالمللی خصوصی را به خود اختصاص داده است. این موضوع در حقوق ایران در مواد 968 قانون مدنی و 27 داوری تجاری بینالمللی ایران انعکاس یافته است. امکان انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن، امروزه به عنوان یکی از اصول مهم حقوقی قراردادهای بینالمللی مورد پذیرش غالب سیستمهای حقوقی دنیاست. زیرا با ورود عنصر خارجی در قراردادها اصولاً تعارض قوانین بین حقوق کشورهای مرتبط تحقق
مییابد که برای حل آن یکی از عوامل شناخته شده همین حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد است
(مدنی، 1388، 214 ). رشد ارتباطات تجاری و اقتصادی میان جوامع مختلف نیز در بسط و توسعه این مسئله نقش مهمی را ایفاء نموده است. در خصوص مبنای تاریخی و نخستین اصل حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن نظریات مختلفی بیان شده است. بعضی براین اعتقادند که بحث حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی به وسیله شخصی بنام شارل دومولن فرانسوی مطرح شده است (الماسی، 1390(آ)، 205 ). دومولن ضمن اعتقاد به اینکه قانون محل انعقاد عقد بر مسائل ماهوی حاکم است، عقیده خود را به این شرح تکمیل کرده که متعاقدین میتوانند، در صورت تمایل بر حاکمیت قانونی غیر از قانون محل انعقاد عقد، چنین قانونی را برقرارداد خودحاکم قرار دهند. او اضافه
میکند که اگر قانون محل انعقاد قابل اجراء است به مناسبت آن است که طرفین خواستهاند؛ آنها میتوانستند آن را تابع قانون دیگری قرار دهند(سلجوقی، 1389، 39 ). برخی دیگر از نویسندگان حقوقی مبنای اصلی حق انتخاب قانون حاکم را به دیگر شخص فرانسوی بنام لهژاندر(Le Gendre) نسبت میدهند
(صالح، 1375، 218).طبق این نظر در اوایل قرن 17 میلادی وزیر دارایی کشور فرانسه از صاحبنظران، راه رونق اقتصاد آن کشور را جویا شد و جواب له ژاندر برای وی فقط در دو کلمه بود: Laisser-Faire ، یعنی بگذارید ( خود ) انجام دهند، یا اجازه دهید تجّار خود در مدیریت و اقتصاد تجارت، تصمیمگیری کنند.دانشمندان غربی این نظریه را ملاک قرارداده و دولت را به اجتناب از دخالت در امور مرتبط تشویق کردهاند، که به عنوان مبنای آزادی قراردادها زمینه رسمیت قانون حاکم بر آن راسبب شد(پازارگاد، 1343، 165؛ صالح، 1375، 219 ). در مقابل نظرات فوق، بعضی از دانشمندان اسلامی بر این اعتقادند که در حقوق صدر اسلام نوعی حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین وجود داشته است. دلیل آنها مفهوم آیاتی در سوره مائده است که طبق آن وقتی از اقلیتهای غیر مسلمان به دادگاه اسلامی برای حل اختلافات مراجعه مینمودند تحت شرایطی آنان میتوانستند از دادگاه اسلامی درخواست صدور حکم طبق مقررات دین مشترک خود( تورات یا انجیل) نمایند و محکمه اسلامی در مواقعی به صلاحدید خود میتوانست دادخواهی را برای رسیدگی به محکمه دینی خود آنها واگذار نمایند تا فصل خصومت کند (عمید زنجانی، 1388(آ)، 167؛ حمیدالله، 1384، 371-367 ). باتوجه به اینکه مبنا و ریشه حق انتخاب قانون حاکم دارای آثار مهمی بوده و تحولات بعدی آن نیز از اهمیت خاص برخوردار است و در آن به شرح فوق میان صاحبنظران اختلاف است، لذا این پایان نامه در صدد است تا با تلاش ابتدا تکلیف این تعارض را با استدلال حقوقی روشن معین نماید، و بعد نحوه انتقال نهاد مذکور به اروپا را مورد بررسی قرار دهد.
سؤالهای اصلی تحقیق :
1-آیا امکان ابداع تاریخی حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن در حقوق صدر اسلام وجود دارد؟
2-تبیین چگونگی انتقال تاریخی نهاد حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین از حقوق اسلام به حقوق اروپا به چه صورت میسور است؟
3-تحولات تاریخی پذیرش و توسعه استفاده از نهاد مذکور در حقوق کشورهای اروپایی و ایران چگونه صورت گرفته است؟
فرضیههای اصلی تحقیق:
1-طبق شواهد تاریخی، ابداع حق تعیین قانون حاکم برقرارداد توسط طرفین آن، در حقوق صدر اسلام واقع شده، امّا کیفیت آن مستلزم تحقیق است.
2-انتقال تاریخی نهاد حقوقی حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن از حقوق اسلامی به حقوق کشورهای اروپایی براساس شواهد تاریخی صورت گرفته، امّا نحوه تحقق آن نیاز به بررسی دارد.
3-در نحوه پذیرش نهاد حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن در حقوق کشورهای اروپا اختلاف نظر وجود دارد، امّا تکامل و کیفیت توسعه استفاده از آن تدریجاً محقق گشته، و انتقال آن به حقوق کنونی ایران در اوایل دهه 1310 شمسی از حقوق فرانسه صورت گرفته است.
سوابق پژوهشی موضوع:
در مورد کلیات این موضوع تحقیقات پراکنده و کلی توسط برخی از اساتید و نویسندگان حقوقی انجام گرفته است و در خصوص نخستین مرجع موجد یا رسمیت دهنده به آن بطور خاص و روشن پرداخته نشده و آنچه مطرح گردیده اختلافی است. لذا در این مورد خلاء وجود دارد و در تحقیق حاضر به رفع این خلاء با بررسی در منابع معتبر مختلف در حد امکان اقدام خواهد شد.
بیان روش و مراحل انجام کار تحقیق:
روش تحقیق در این پایان نامه، تجزیه و تحلیل توصیفی بر پایه آموزههای حقوقی فقهی است و روش گردآوری منابع و اطلاعات آن به صورت کتابخانهای صورت میگیرد و منابع اینترنتی هم مورد استفاده قرار خواهد گرفت.
نتایج علمی قابل پیش بینی از تحقیق:
نتیجه اصلی از انجام تحقیق حاضر این است که اثبات میشود که، مانند بسیاری از قواعد و قوانین حقوقی، علمی، طبیعی و فنی و اکتشافی مسلمانان در دوره 7، 8 قرن قبل از پیدایش رنسانس در قرن 16-15 میلادی، که اکثر غربیها آنها را از یافتههای مغرب زمین تلقی میکنند، اصل مرتبط با حق تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین آن، حدود 8 قرن قبل از اعلام رسمی آن توسط شارل دومولن فرانسوی، در مدینه النبی طبق آیات قرآن مجید اجرا گردیده است. از جمله نتایج فرعی تحقیق آن است که با اطلاع از سوابق تاریخی چنین اصل مهم حقوق اسلامی، در تقنین در حقوق ایران و اجرای آن در قراردادهای بینالمللی استفاده بهینه گردد.
سازماندهی تحقیق
این پایان نامه به شرح ذیل تنظیم گردیده است:
فصل اوّل با عنوان کلیّات، شامل دو مبحث،که در مبحث اوّل به تعاریف و مفاهیم و در مبحث دوّم به بیان سابقه و اهمیت موضوع پرداخته شده است. فصل دوّم با عنوان ظهور و گسترش اسلام و شکوفایی حقوق و علوم مختلف که شامل سه مبحث است، در مبحث اوّل به ظهور اسلام، اهمیت علم و گسترش آن از جمله به قسمتهایی از اروپا، و در مبحث دوّم آن به تشکیل حکومت فدرال اسلامی در مدینه النبی و پیدایش حق انتخاب محکمه و نیز قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین، و در مبحث سوّم آن به ترجمه یافتههای علمی از تمدنهای دیگر به زبان عربی و از عربی به لاتین پرداخته شده است. فصل سوّم با عنوان تأثیرگذاری تمدن اسلامی بر مغرب زمین و پیدایش رنسانس ، شامل دو مبحث که در مبحث اوّل آن به نحوه اثرگذاری تمدن و فرهنگ اسلامی در غرب و پیدایش رنسانس، در مبحث دوّم آن به نحوهی انتقال نهادهای حقوق اسلامی به اروپا توجه شده است. سرانجام فصل چهارم با عنوان حدود پذیرش اصل آزادی اراده در حقوق کشورها و کنوانسیونهای بینالمللی که طی دو مبحث، به حدود پذیرش اصل آزادی اراده در حقوق کشورهای مختلف و نیز کنوانسیونهای بینالمللی و نیز محدودیتها و موانع آن پرداخته شده است.
تعداد صفحه:149
قیمت : 37500 تومان